O Tribunal de Justiça de São Paulo negou pedido do fisco
e afirmou que não se pode presumir a sucessão empresarial e
a consequente responsabilidade tributária por débitos com a Receita. Segundo a
8ª Câmara de Direito Público, quando a aquisição do estabelecimento ou de parte
dele não foi comprovada cabe ao fisco trazer provas concretas para a
responsabilização da nova empresa por débitos de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS). No caso, a Fazenda de São Paulo pedia a
responsabilidade com base apenas em vínculo familiar entre os sócios de uma e
outra pessoa jurídica.
Ana Carolina Barbosa, do Homero Costa Advogados, destaca
que a obrigação tributária por sucessão não se presume e deve ser comprovada
pelo fisco. Segundo ela, isso pode ser feito por meio de investigação sobre os
funcionários, os bens das empresas e as atividades exercidas. Assim, se a prova
não é feita, não há como se responsabilizar o novo estabelecimento pelos
débitos de empresa
devedora. "O mais correto seria a Procuradoria da Fazenda desconstituir a
personalidade jurídica da empresa para então buscar os bens dos sócios",
afirma.
O advogado Gustavo Xavier, do JCMB Advogados e
Consultores, destaca que a decisão é importante por mostrar que a Fazenda
Pública não pode aplicar de forma extensiva a responsabilização por sucessão em
casos classificados como aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento
comercial pelo Código Tributário Nacional. "Na prática, essa interpretação
ampla do fisco impede que empresas em dificuldade financeira possam vender
partes de seu ativo com o objetivo de se salvar e pagar os
tributos devidos", diz.
Xavier completa que a decisão deixou claro que a prova
deve ser feita pela Fazenda de que efetivamente aconteceu a sucessão da
atividade empresarial. As provas poderão ser se a nova empresa adquirente
exerce a mesma atividade, se tem o mesmo ativo imobilizado, clientes, política
comercial e poder diretivo.
Pedro Moreira afirma que é comum que o fisco se baseie
apenas em indícios, pois a comprovação envolve grande trabalho de apuração e
diligências, o que nem sempre é possível devido à estrutura insuficiente de
muitas procuradorias da Fazenda.
Para o advogado, a tendência é que o TJ de São Paulo
passe a exigir um trabalho mais apurado para aplicar a responsabilidade
tributária por sucessão entre os estabelecimentos. Segundo ele, hoje esse tipo
de decisão é difícil de ser conseguida na primeira instância.
O caso envolvia uma execução fiscal ajuizada contra a
Leonor G. Sávio e Cia. Ltda. objetivando a cobrança de ICMS declarado e não
pago. Diante de leilões negativos e de impossibilidade de substituição da
penhora, a Fazenda pediu, com fundamento no artigo 133 do Código Tributário
Nacional, a inclusão no polo passivo da sociedade Madeireira Walberto Ltda.,
sob a alegação de sucessão empresarial e consequente responsabilização.
O artigo 133 prevê hipóteses de sucessão tributária entre
empresas, em que uma determina pessoa jurídica sucessora será responsabilizada
pelos débitos tributários devidos pela pessoa jurídica sucedida.
No recurso, a Fazenda de São Paulo alegou que as empresas
possuem estabelecimentos situados no mesmo imóvel, cujos sócios fazem parte da
mesma família, e praticam em conjunto atos mercantis. Para o fisco paulista, é
conhecido "o esquema de substituição de empresas endividadas e insolventes
por novas empresas criadas com a única finalidade de assumir o lugar das
primeiras". A liminar foi negada.
No mérito, os desembargadores afirmaram que não ficou
comprovada a ocorrência de algum trespasse, ou aquisição de estabelecimento.
Eles levaram em conta que os sócios retiraram-se da sociedade em março de 2000
e constituíram nova pessoa jurídica (Madeireira Walberto) apenas em junho de
2009, "não se podendo caracterizar, diante da situação fática, a alegada
sucessão de empresas", como afirmou o relator, desembargador Osni de
Souza.
Na decisão unânime da 8ª Câmara, ficou expresso que a
"existência de parentesco entre os sócios das pessoas jurídicas em questão
que não basta para a caracterização da responsabilidade, não se comprovando
trespasse ou aquisição de estabelecimento. Responsabilidade tributária por
sucessão que não se presume, não podendo resultar de mera presunção".
Ana Carolina explica que a transferência de
estabelecimento não permite a exigência, de imediato, dos tributos do sucesso,
uma vez que a responsabilidade é subsidiária. Além disso, a responsabilidade
pode não ser integral, pois se limitará ao valor da aquisição.
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