Soou estanho notícia publicada no Conjur (1) que o STJ
decidiu que “Sócio com nome em CDA responde a execução fiscal” cujo texto, ao
final, insere o número de julgado (2) envolvendo execução fiscal de
contribuições previdenciárias.
Desde a vigência de Lei (3) já revogada pelo legislativo e
julgada inconstitucional (Pasmem!) 23 meses após a revogação legal, pelo STF
(4) por texto editado pelo Poder Executivo (5) e confirmado pela Lei do Refis
da Crise (6), todo levantamento efetuado pela fiscalização da previdência social
que geraram lavratura de Autos de Infração ou NFLD era obrigatório constar o
nome dos sócios.
Se os contribuintes autuados impugnaram os feitos fiscais e
não lograram êxito em suas pretensões conseqüentemente os débitos deles
decorrentes foram parar na Dívida Ativa
da União e com os nomes dos sócios constantes nas respectivas CDA’s.
As CDA’s relativas à previdência social sempre constaram em
seus anexos as fundamentações legais para a lavratura dos feitos fiscais
originários, para as multas, atualização monetária assim como a base legal para
a inclusão dos nomes dos sócios na condição de co-responsáveis pelos débitos
ali discriminados.
É prática “normal e absurda” corrente na PGFN não alterar as
CDA’s “de oficio”, tanto por mudança legislativa que beneficie aos
contribuintes (retroativas) como por decisões judiciais da Excelsa Corte mesmo
com repercussão geral ou geradora de Súmula Vinculante pró-contribuinte. Os
contribuintes (pelos seus operadores do direito) é quem deve provocar o Poder
Executivo (RFB, PGFN) e ao Judiciário para a exclusão de seus nomes dos feitos
fiscais.
Em decorrência dessa omissão reprovável pelo mundo jurídico
os processos que chegaram ao STJ continuam nome dos sócios fundamentados em Lei
revogada e julgada inconstitucional pelo STF.
É o que se pode verificar no “VOTO” de lavra do Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (7) cita, no item 6 de seu voto, a
inconstitucionalidade do dispositivo que fez a indevida inclusão no feito
originário, verbis:
“6.O próprio STF apreciou, sob o regime do art. 543-B do
CPC, controvérsia acerca da responsabilidade patrimonial dos sócios da empresa,
quando decidiu pela inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620⁄93, ocasião
em que consignou a impropriedade dessa chamada responsabilidade objetiva.
Embora pendente de julgamento os Embargos Declaratórios opostos, que aguardam
voto vista do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO, os fundamentos já exarados, por
mais se aproximarem dos preceitos que regem o Direito Tributário, devem nortear
as decisões sobre a questão. O aresto restou assim ementado:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS
DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE
SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620⁄93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E
MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1.
Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade
social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código
Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade
tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador
de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade
tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art.
128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente
obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o
legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância
dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as
regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral
pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre
devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a
interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes
tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os
obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria
condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade
tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência
tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu
pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável
enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não
participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de
responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode se
r chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de
deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária,
estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade
tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento
pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que
estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente
quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social
ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação
da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade
entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de
responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620⁄93 não
se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art.
135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao
vincular à simples condição de sócio a
obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade
limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada
pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em
inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei
8.620⁄93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é
dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física
e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da
personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica
irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e
170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade
do art. 13 da Lei 8.620⁄93 na parte em que determinou que os sócios das empresas
por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus
bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso
extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que
aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3o. do
CPC (RE 562.276⁄PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 10.02.2011).”
Apesar da clareza da ilegalidade e da inconstitucionalidade
da Lei que originou a confusão jurídica criada pela Corte Superior no julgado
“in comento”, com conseqüências danosas aos patrimônios pessoais dos
co-responsáveis que estavam na CDA na época do julgamento, o STJ cometeu a
absurda INJUSTIÇA de mantê-los como devedores.
Veja-se a EMENTA:
“AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.335.879 - RJ
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL.
REDIRECIONAMENTO. NOME DO SÓCIO NA CDA. POSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DAS
HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. EXAME POR ESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7⁄STJ. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE N. 1.104.900-ES.
1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação
adequada para dirimir a lide, apreciando todos os pontos indispensáveis à sua
resolução, não há falar em ofensa ao artigo 535 do CPC, mormente quando a tese
cuja omissão se alega nesta oportunidade não foi apresentada perante a Corte de
origem por ocasião da oposição dos embargos declaratórios.
2. No caso concreto, o Tribunal regional admitiu o
redirecionamento da execução fiscal aos sócios em razão de estarem seus nomes
incluídos na CDA.3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso
Repetitivo n. 1.104.900-ES, firmou orientação no sentido de que, se a execução
foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da
CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das
circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, de que não houve a prática
de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos.
4. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo
Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (que ressalvou o seu ponto de vista) votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Brasília (DF), 02 de outubro de 2012(Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator”
Na outra vertente do posicionamento inaceitável do STJ está
a exigência de que o contribuinte prove que NÃO cometeu dolo. Ora, o dolo tem
característica de prova positiva, cabendo que o alega prová-lo de formal cabal
e incontestável.
A base legal para os sócios responderem por dívidas das
empresas é a gestão dolosa, preconizada no art. 135 (8) do CTN.
Pois bem. No direito positivo pátrio não se exige prova
negativa. Exemplificando: Não se exige que o cidadão prove que é solteiro.
Basta alegar o estado civil de solteiro. Entretanto, caso tenha declarado com
dolo, cabe a quem alegar que dito cidadão é casado prová-lo com a exibição da
respectiva certidão de casamento.
A decisão absurda do STJ acima citada levará aos
contribuintes, quando do recebimento da citação como co-responsável (ilegal,
inconstitucional e injustamente) ao levar até ao balcão da respectiva vara onde
corre o feito executório varias caixas contendo todos os livros e documentação
da empresa, no período do débito inserido na CDA e dizer:
“EIS A PROVA DE QUE NÃO pratiquei com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos todos os atos e fatos
administrativos aqui documentados”.
Trata-se, pois, de atitude IMPRATICÁVEL do ponto de vista
operacional e, caso ocorre tal “entrega das provas”, qualquer ambiente do
Judiciário espalhado por este País NÃO CONTÉM ESPAÇO para guardar tamanho
volume de documentos nem há recursos humanos disponíveis nas Varas onde correm
os processos executórios para que se examine elevada quantidade de livros e
papéis.
Daí o absurdo das conseqüências dos julgados exarados pela
Corte Superior infraconstitucional. Beira a deplorável tanto a atitude dos
julgadores como de seus auxiliares, tão bem remunerados a custas a exacerbada
carga tributária que é imposta aos cidadãos brasileiros, cuja obrigação é a
prestação judiciária no nível que se espera daquela Corte. Tais decisões
trouxeram prejuízos aos contribuintes pessoas físicas e insegurança jurídica
aos operadores do direito.
Nosso texto não tem cunho doutrinário mas pragmático. Aos
estudiosos interessados seria bom consultar, copiar, salvar e estudar um artigo
de autoria de ELAINE XAVIER TEIXEIRA, recém publicado (C), onde o tema foi
comentando em profundidade, a quem parabenizo!
O STJ já tinha julgado anteriormente o tema de forma correta
e dentro dos parâmetros legais (9). Veja-se a EMENTA do Aresto:
“1. Mesmo quando se tratar de débitos para com a Seguridade
Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de
responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei nº 8.620/93, só existe
quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN.
Precedente da Primeira Seção.
2. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não
constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas
dívidas tributárias da pessoa jurídica.
3. O pedido veiculado para o redirecionamento da execução
fiscal exige a descrição de uma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade
subsidiária do terceiro pela dívida do executado.”
Diante de tais abusos contidos nas execuções fiscais, tanto
nos processos em andamento como nas novas ações que vêm sendo distribuídas
junto ao Poder Judiciário, os contribuintes executados devem, preliminarmente,
se defenderem na questão do pólo passivo, antes de qualquer garantia do juízo –
penhora – pois a continuidade de seu nome como executado trará, certamente,
dissabores imediato dada à voracidade com que vem sendo utilizado à penhora
online nas contas bancárias dos sócios, mesmo os minoritários.
Para imediata e inadiável defesa de seus direitos, a opção
pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo
executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para,
enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões
alegadas (tais como ilegitimidade passiva, decadência e/ou prescrição além da
ilegalidade dos sócios no pólo passivo) sejam apreciadas e decididas com
trânsito em julgado.
Lembramos que a capacidade postulatória na sugestão acima é
de CADA PESSOA FÍSICA sócia da empresa que está sendo executada.
A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso
(penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora on-line), adiando esse
momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a
decadência deve ser alegada no mérito da petição.
Por ser uma espécie de defesa específica do processo de
execução, a exceção de pré-executividade é ação de conhecimento incidental à
execução, onde o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do
processo por falta do preenchimento dos requisitos legais da Certidão de Dívida
Ativa. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os
embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido
instituto (10), verbis:
“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser
oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja
seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que
autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade.
Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.
Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo
juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da
ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de
pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.”
Concluindo, ao receber a CITAÇÃO da EXECUÇÃO FISCAL
promovida pela PGFN envolvendo as contribuições ao INSS, a primeira providência
é examinar se o pólo passivo (Executados) está correto, além de outras
irregularidades tais como decadência e/ou prescrição, cabendo aos contribuintes
fazer prevalecer seus direitos - uma vez que a presunção de certeza e liquidez
da Certidão de Dívida Ativa que embasa execução fiscal de natureza de
contribuição previdenciária é relativa (3) - utilizando seu advogado dos meios
processuais adequados, evitando penhora precipitada e até a constrição via
penhora on-line, instrumento moderno sim, às vezes injusto, por bloquear –
indevidamente – patrimônio do devedor e de pessoas ilegalmente colocadas na
condição de responsáveis tributários.
Mesmo nos processos em andamento é preciso MOSTRAR ao
Judiciário que a Lei que fundamentou a inclusão dos nomes dos sócios nas CDA’s
foi revogada, além de ter sido tirada do mundo jurídico pelo Acórdão do STJ
acompanhado de Repercussão Geral.
Abaixo o abuso de poder!
NOTAS:
(1)
http://www.conjur.com.br/2012-out-29/socio-nome-certidao-divida-ativa-responde-execucao-fiscal
(2) STJ, Ag
1.335.879.
(3) Lei nº.
8.620, de 05 de janeiro de 1993.
“Art. 13. O
titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade
limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto
à Seguridade Social. Parágrafo único.
“Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores
respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao
inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”
(4) RE nº. 562.276,
com Repercussão Geral.
(5) MP 449,
de dezembro de 2008, onde o Governo Federal propôs a REVOGAÇÃO do texto agora
julgado pelo STF, onde em seu artigo art. 65 prescreveu: “Ficam revogados: VII - o art. 13 da Lei no 8.620,
de 5 de janeiro de 1993;”
(6) O artigo
79, VII, da Lei n. 11.941/09 (Lei de conversão da MP 449) revogou expressamente
o artigo 13 e o seu parágrafo único, da Lei 8.620/1993.
(7)https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201001431990&dt_publicacao=22/10/2012
- Clicar no VOTO....
(8) Art. 135
- São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos: I
- as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e
empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas
de direito privado.
(9) RECURSO
ESPECIAL Nº 987.991 – MG
(10) AG/SP n°
2003.03.00.021642-1, 18.11.2003.
BIBLIOGRAFIA
(A) THEODORO
Júnior, Humberto, Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 8ª Edição.
(B) MORAIS,
Roberto Rodrigues, Reduza Dívidas Previdenciárias, on-line,
http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm
(C) TEIXEIRA,
Elaine Xavier. A responsabilidade patrimonial do sócio-gerente na
execução
fiscal de créditos tributários e não-tributários. Jus Navigandi, Teresina, ano
17, n. 3211, 16 abr. 2012, Disponível em: .
Autor:
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista
em Direito Tributário. Ex-Consultor da COAD. Autor do Livro online REDUZA
DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.
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