A decisão foi
noticiada pela Fenacon, tendo como fonte o Valor Econômico (1) e, segundo a
Desembargadora Relatora Regina Costa, “a existência de repercussão geral no
Supremo não impede que sejam julgados recursos nos demais tribunais. Ao
analisar o mérito, a magistrada entendeu que, em uma das ações em curso no
Supremo, seis ministros declararam inconstitucional a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições sociais recolhidas sobre o
faturamento das empresas. A desembargadora, acompanhada pela maioria da turma,
considerou que deveria prevalecer o entendimento, ainda que parcial do
Supremo”.
O tema não é
novo. É o que se viu, ao longo dos anos, acontecendo no TRF-1ª Região, onde a
8ª Turma daquela Corte já vinha decidindo pró contribuinte como, entre tantos,
o caso da apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em
Uberlândia – MG, (2) com a seguinte Ementa:
“TRIBUTÁRIO. PIS.
BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.
I. O PIS e a
COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela
pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).
II. A base de
cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o
valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou
similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem
ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos
serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que
se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS
faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à
entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG,
Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de
vista do Min. Gilmar Mendes).
III. Se o ICMS é
despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I,
CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de
incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que
não pertence ao contribuinte.
4. Apelação a que
se dá parcial provimento.
IV. São
compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e
da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e
administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino
das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se
exclusivamente a SELIC.
V. Apelação
provida.”
No voto do
relator ficou clara a decisão pela compensação dos créditos com outros tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devidamente, com os
créditos do contribuinte atualizados pela SELIC e, ainda, reconhecendo a
prescrição decenal, esta última em consonância com o decidido pela 1ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça.
Segundo a Dra.
Patrícia Castro Junqueira, de Yoshimoto & Junqueira Advogados Associados,
de Uberaba (MG), que patrocinou a causa, “a compensação dos créditos com todos
os tributos era esperada por constar em Lei e no sistema PER/Dcomp da Receita
Federal do Brasil”. Com relator diferente, a mesma Turma, por reiteradas vezes,
vinha confirmando as decisões favoráveis aos contribuintes. (3).
Nas palavras do
Desembargador Relator da ementa citada, “se o ICMS é despesa do sujeito passivo
da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na
hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.
Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que
legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além
do que permite a Constituição Federal.”
No mesmo sentido
aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo
da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de
cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde à
despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no artigo 195,
I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS,
pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (4) Assim como ocorre com o
ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente
tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja,
ninguém fatura ou comercializa tributo.
É bem de se ver
que, no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além: “Quanto à
exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa,
o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é
no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as
receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras,
afronta o artigo 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir
conceitos.”
Essas decisões
vêm ocorrendo porque, no RE 240.785-2/MG, da Relatoria do eminente ministro
Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe
maioria formada de votos 6 quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do
ministro Gilmar Mendes, há mais de um ano e meio. E que vista demorada!
A 7ª Turma do
Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região ao julgar um pacote de 18
processos — onde tivemos participação em dois deles — sobre o tema em comento
admitiu a redução da incidência da contribuição. Ratificamos, o julgamento
marcou a mudança de posicionamento da 7ª Turma com o que transformou aquele
Tribunal, com jurisdição no Distrito Federal e em 16 Estados da Federação, na
primeira Corte a quo do país a admitir a exclusão dos impostos da base da
COFINS.
Lembremos de que
o Supremo Tribunal Federa já vem decidindo, em conta gotas, no sentido de
enxugar a Base de Cálculo da COFINS e PIS, quando julgou inconstitucional o
alargamento preconizado da Lei 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter
por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88.
(5)
Mais uma vez
houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da de cálculo,
culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência
está em andamento o projeto de súmula vinculante:
Enunciado: “É
inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o
conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das
vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja,
soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” (6).
Também foram
excluídas da base de cálculo e do conceito de faturamento as “vendas
inadimplidas”, por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio
da eqüidade (7).
O mesmo TRF da
1ª Região excluiu os medicamentos utilizados na prestação de serviços
hospitalares da base de cálculo da COFINS e do PIS, "pelo simples fato de
se estar retirando indevidamente dos filiados da federação agravante o capital
necessário ao franco desempenho de suas atividades".
A Desembargadora
Federal Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em
liminar, permitiu às filiadas da Federação Brasileira de Hospitais a exclusão
da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre o valor dos medicamentos utilizados
na prestação dos serviços. A decisão também ordenou à União que se abstenha da
prática de quaisquer atos coativos contra os filiados, em virtude do
não-recolhimento dessas contribuições relativamente aos medicamentos embutidos
em suas notas fiscais de serviços, até o julgamento final do agravo.
Em seu pedido, a
Federação alegou que o impedimento da exclusão, conforme decisão de 1ª
instância importaria em duplicidade de tributação, uma vez que o referido
imposto já é recolhido pelo industrial ou importador, resultando em ofensa aos
princípios constitucionais da capacidade contributiva e de vedação ao confisco.
Daí a
importância depuração da base de cálculo da COFINS, excluindo os valores que
efetivamente não são receita das empresas.
Vale lembrar,
até por ter sua sede em Brasília, o TRF-1 é o mais conservador entre os cinco
Tribunais de Segunda Instância Federal e, ao ter mudado de entendimento a sua
7ª Turma, dá esperanças aos contribuintes de que o STF deva manter a vitória
dos contribuintes na demanda envolvendo a Exclusão do ICMS da base de cálculo
das referidas contribuições. Até porque não há, na história da Excelsa Corte
notícias de mudança de voto de seus pares. Logicamente, as decisões — tanto da
1ª como na 2º instância — serão revista pelo STF para torná-las em consonância
com a decisão final do Plenário da Excelsa Corte, no julgamento da pendência
objeto deste nosso comentário.
Por essas
razões, acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança
pelos contribuintes do ICMS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de
exclusão, da base de cálculo da COFINS e PIS, como também de continuarem
pleiteando a repetição/compensação dos valores relativos ao referido imposto
Estadual, sem prejuízo da dos valores indevidamente pagos à União a título das
contribuições da COFINS e do PIS. A decisão in comento foi revitalizadora.
Pedindo
desculpas pelo alongamento, mas vamos também inserir opinião inserida em textos
de artigo mais antigo, de nossa autoria, onde vale conferir, “verbis”
Ainda sobre o
tema, quando do pedido de Vista, em Sessão Plenária de 24/08/2006, estava assim a
Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu do recurso, vencidos a senhora ministra
Cármen Lúcia e o senhor ministro Eros Graul. No mérito, após os votos dos
senhores ministros Marco Aurélio (relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski,
Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, dando provimento ao recurso,
e do voto do senhor ministro Eros Grau, negando-o, pediu vista dos autos o
senhor ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os senhores,
ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pela recorrente, o
professor Roque Antônio Carraza e, pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller,
procurador da Fazenda Nacional. Presidência da senhora ministra Ellen Gracie.
Plenário, 24.08.2006. (8)
Faltavam votar,
além do agora Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, apenas o Ministro
Joaquim Barbosa, Celso Mello e a ex-Ministra Ellen Gracie. Portanto, a causa
está praticamente perdida pelo Governo, razão da ADC 18. A não ser que algum dos
Ministros que já votaram mude de entendimento, o que, segundo a Agência Estado,
não há na história do STF caso de mudança de voto.
Nesse longo
tempo da vista e em função da derrota iminente, o governo ajuizou a ADC para
tentar reverter o resultado, o Governo Ajuizou a ADC 18. Para fortalecer seu
Loby o Governo central conseguiu trazer os Governos Estaduais (embora não
tenham interesse direto no caso) para a lide. No dia 14 de maio haverá
verdadeira “tropa de choque” de Procuradores Estaduais fazendo a pressão
psicológica sobre os Ministros presentes no Plenário.
O Recurso de
Gaveta do Ministro Gilmar Mendes já trouxe prejuízo aos empresários
contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando obter exclusão do ICMS da
base de cálculo da COFINS, uma vez que faz exatamente 24 meses que o julgamento
estava 6 x 1 contrário ao Governo quando o atual Presidente da Corte pediu
vista a perder de vista. Com isso foi-se a possibilidade de discutir em
repetição de indébito de 120 meses (no sistema antigo 5 + 5) derrubado pelo
sistema da LC 11, para as ações ajuizadas após 09/06/2005 conforme decidido
posteriormente pelo STF.
Segundo a
reportagem citada no início deste texto, “ainda que o tema esteja pendente de
julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), em um recurso extraordinário e em
uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC), que discutem a incidência
do ICMS na base de cálculo das contribuições, a 6ª Turma do TRF - à semelhança
de outros tribunais - voltou a julgar o assunto. O prazo do STF que suspendeu o
julgamento dos processos por outros tribunais expirou em dezembro do ano
passado.
O relator do
recurso, ministro Marco Aurélio, entendeu que faturamento, na redação dada pela
Constituição, seria a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua
atividade empresarial. Segundo a desembargadora, ao seguir o raciocínio do
ministro, seria "inadmissível a inclusão de receitas de terceiros ou que
não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro".
A mesma tese do
ICMS se aplicaria ao ISS, conforme a desembargadora, "quer porque as
empresas não faturam impostos, quer porque tal imposição fiscal constitui
receita de terceiro - município ou Distrito Federal". A mesma turma do TRF
já proferiu outras decisões no mesmo sentido, relativa à exclusão do ISS da
base de cálculo das contribuições. Entre elas, uma que beneficia a Triumpho
Associados Consultoria de Imóveis.
As entidades de
classe empresarial pediram recentemente que o STF coloque em pauta a ação
declaratória de constitucionalidade 18, pela Advocacia Geral da União (AGU), em
2007, os ministros deixaram de lado o julgamento citado na decisão do TRF para
iniciarem nova discussão nessa ação, que teria validade para todos os
contribuintes. O julgamento, porém, ainda não começou. A discussão é estimada em quase R $ 90 bilhões, pela
PGFN. Trata-se de mais um “esqueleto tributário” criado pela morosidade do STF
ao se alinhar aos interesses do Poder Executivo, claramente a partir do início
do século XXI.
Conclusão
Posta a questão,
resta aos contribuintes, tão sacrificados com o sempre crescente aumento da
carga tributária, esperar que os Ministros do Excelso Supremo Tribunal Federal
ajam com a ética e a moral e escolham como entrar para a história seguindo na
trilha de Joaquim José da Silva Xavier e não na de Joaquim Silvério dos Reis, o
traidor.
E que o
Presidente da Corte aja com lisura que exige o cargo máximo que exerce,
inclusive por merecimento, o pleno exercício do cargo que ocupa. Vale conferir.
Os reflexos
dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e
definitiva é uma profunda reforma tributária, que, contudo, não passa de mero
discurso de campanha presidencial.
Enquanto a
reforma não vem, as empresas que se sentirem prejudicadas têm a opção de
recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil não deixou
de ser um estado de direito: O Poder Judiciário!
NOTAS:
(1)Site FENACON,
http://www.4mail.com.br/Artigo/Display/017749000000000.
(2) AMS nº
2007.38.03.002873-3/MG, 8ª Turma TRF-1ª Região, em 14/08/2007.
(3) AMS. nº
2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007.
(4) AG
2007.01.00.010340-9/DF.
(5) “Art. 3º - O
faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da
pessoa jurídica.” (destaque nosso).
(6) Súmula 6
TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE
DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98.
(7) Art. 108, §
2º, do CTN.
(8) Recurso
Extraordinário 240.785 -
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=17369
Roberto
Rodrigues de Morais - especialista em Direito Tributário.
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