Não cabe a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica
contratada e não utilizada e o contribuinte indireto pode pleitear a
restituição dos valores na Justiça. Com base em entendimento firmado em sede de
recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito, o Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro já começa a resolver esses casos com decisões
monocráticas, acelerando os julgamentos. Foi o que ocorreu na última
segunda-feira (5/11), em caso envolvendo hoteis de luxo no Rio.
Em decisão monocrática, a desembargadora Cláudia Telles, da
5ª Câmara Cível da corte, concedeu ao Sheraton Barra, ao Rio de Janeiro Country
Club e à construtora F. Rozantal o direito de receber de volta o que recolheram
a título de ICMS cobrado pelo fisco estadual sobre contrato de fornecimento de
energia elétrica cuja demanda efetiva não chegou ao total pactuado. As empresas
ajuizaram ação contra o governo estadual pedindo o reconhecimento da
ilegalidade da cobrança sobre energia contratada junto à Light, fornecedora no
estado, quando a chamada demanda reservada de potência não é utilizada
integralmente. Para as empresas, o imposto só pode incidir sobre o que é
consumido de fato. Elas pediram a restituição do que foi pago nos últimos cinco
anos.
Para o poder público, no entanto, como a energia fica à
disposição dos contratantes, o contrato de fornecimento de energia tem o
intuito de aumentar o preço do serviço quando a quantidade consumida fica
abaixo de determinados limites, ou seja, o preço pago tem contrapartida. O
fisco ainda lembrou que o contribuinte de fato — o consumidor final, que paga,
embutido na conta de energia, o valor do imposto — não tem direito a reclamar
valores repassados ao fisco pelo contribuinte de direito — a concessionária que
fornece energia. A posição de deslegitimar o contribuinte de fato para essas
demandas foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar, em 2010, sob
o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 903.394, que tratava do
IPI.
Em primeiro grau, a Justiça concordou com os argumentos das
empresas, o que levou o estado a recorrer ao Tribunal em Apelação. Mas a
desembargadora não permitiu o seguimento do recurso e o extinguiu
monocraticamente, apreciando o mérito da questão.
Segundo ela, a decisão do STJ que não reconheceu a legitimidade
do consumidor final para reclamar tributos indiretos se restringiu às
distribuidoras de bebidas, e não pode ser aplicada aos casos de demanda
contratada de energia elétrica. Para o caso, a desembargadora usou decisão
recente da corte superior, julgada em agosto. No Recurso Especial 1.299.303,
também afetado ao rito dos repetitivos, a 1ª Seção declarou o contribuinte de
fato parte legítima para pedir de volta valores recolhidos indevidamente a
título de tributos no caso de contratos de energia.
Quanto ao mérito, Cláudia Telles lançou mão de outro recurso
especial julgado pelo STJ sob o rito dos repetitivos, ou seja, cujo assunto
deve ser julgado da mesma forma pelas instâncias inferiores, sem direito a nova
apreciação no STJ. Em 2009, ao julgar o REsp 960.476, a 1ª Seção pacificou que
o ICMS não incide sobre a demanda contratada e não utilizada de energia. “A só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, diz o acórdão. “O ICMS não
é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver
incidência, pelo fato de celebração de contratos.”
“Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, da Súmula 391
do STJ: ‘O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada’”, lembrou a
desembargadora.
Apelação 0025608-51.2007.8.19.0001
Alessandro Cristo - editor da revista Consultor Jurídico
Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2012.
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