Não é nenhuma novidade a discussão sobre a incidência de ISS
sobre o licenciamento de cessão de uso de Software.
Tal discussão se dá por conta do entendimento que cessão
seria obrigação de dar, e não a prestação de um serviço, portanto não incidiria
o ISS.
De outro lado, também temos quem alegue que cessão de licença
de uso de um produto é algo incorpóreo, portanto, não é mercadoria e não há
incidência de ICMS.
Há entendimento de que caso o Software seja feito
especificamente para atender a necessidade de uma determinada empresa,
configura serviço e incide ICMS. Caso o software seja o chamado “software de
prateleira”, ou seja, feito em larga escala, para atender qualquer pessoa ou
empresa, seria mercadoria, e, portanto, sujeito a incidência de ICMS ( STJ.
Resp 123.022/RS).
Vamos aguardar o posicionamento do STF sobre o caso.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do
Plenário Virtual, reconheceram a repercussão geral do tema tratado no Recurso
Extraordinário (RE 688223) em que uma empresa de telefonia celular questiona a
incidência de ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre contratos
de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador
(software) desenvolvidos de forma personalizada.
O relator do processo, ministro Luiz Fux, explicou que o
tema tributário e constitucional tratado nos autos “é questão relevante do
ponto de vista econômico, político, social e jurídico, ultrapassando os
interesses subjetivos da causa”. Segundo ele, isso ocorre porque “as operações
e contratos utilizando a cessão ou licenciamento por uso de programas de
computador, em serviço personalizado, abrange quantidade significativa de
empresas”, o que gera a necessidade de pronunciamento do Supremo.
Defesa
No recurso ao Supremo, a operadora de telefonia sustenta que
a hipótese em questão não está sujeita a tributação de ISS porque o contrato
envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um
serviço, mas sim de “uma obrigação de dar”. Aponta ainda violação a
dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços
de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156 da
CF).
O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), por outro lado,
decidiu contra a pretensão da empresa ao expor entendimento pacífico do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o fornecimento de
programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada
constitui prestação de serviço sujeita a cobrança de ISS.
Ainda de acordo com a corte regional, a cobrança está
prevista no item 1.05 da lista de serviços tributáveis, além de se enquadrar em
hipótese legal que prevê a incidência do imposto sobre serviço proveniente do
exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior (parágrafo 1º do
inciso 1º da Lei Complementar 116/03).
Processos: RE 688223
Fonte: STF
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