Uma empresa que comprou embalagens com ICMS embutido no
preço e se sentiu prejudicada porque o fisco estornou os créditos correspondentes
ao imposto pago — em razão de posterior decisão judicial que afastou a
tributação — não pode ter pretender que seu prejuízo seja reparado pela
fornecedora das embalagens. Ela poderia acionar o fisco, mas não a empresa
vendedora. O entendimento é do ministro Luis Felipe Salomão, do Superior
Tribunal de Justiça.
Ele reconheceu que a fornecedora agiu regularmente ao
incluir o ICMS na operação de venda, mesmo que, posteriormente, em ação
judicial movida por ela, a cobrança do imposto tenha sido considerada indevida.
Após a decisão que afastou a incidência do ICMS sobre venda de embalagens
plásticas personalizadas, o fisco estadual voltou-se contra a compradora,
exigindo o estorno do valor creditado, o que gerou ação de indenização desta
empresa contra a fornecedora.
Na origem do caso, Freitag Bauermann e Companhia adquiriu da
Mercur embalagens plásticas personalizadas para acondicionamento de seus
produtos. No entanto, não foi informada pela fornecedora sobre a ação judicial
manejada por ela, em que pedia a não incidência de ICMS sobre a venda das
embalagens plásticas, com depósito em juízo do valor do tributo.
A Freitag disse que se apropriou dos créditos de ICMS
lançados nas notas fiscais das embalagens personalizadas que adquiriu e, após a
procedência da ação e o levantamento dos depósitos judiciais pela Mercur, foi
surpreendida com o lançamento do imposto pelo fisco estadual. Sustentou que,
apesar da interposição de recurso administrativo, em razão da conduta da
Mercur, foi obrigada pelo fisco a estornar os valores creditados e a recolher o
imposto com acréscimos legais, o que lhe acarretou dano patrimonial.
Prejuízo
Em primeiro grau, a ação indenizatória movida pela Freitag
contra a Mercur foi julgada extinta sem resolução de mérito, por ilegitimidade
da ré. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a decisão,
reconhecendo a legitimidade passiva da Mercur. Decidiu que o comportamento da
fornecedora gerou prejuízo à compradora, que pagou o ICMS embutido no preço do
produto, mas não pode usar o crédito correspondente.
Segundo o TJ-RS, a Freitag Bauermann tem o direito de tentar
reaver da ré os valores referentes ao ICMS a que se creditara e que,
posteriormente, se viu obrigada a repassar ao fisco.
O TJ-RS entendeu que não é devido o dano moral. Para o
tribunal gaúcho, “o dano moral deve ter aplicação restritiva, reservada àquelas
situações que efetivamente tragam dano ao ofendido, sob pena de banalizar o
instituto criado com nítido caráter reparatório, além de punitivo”.
A Mercur interpôs recurso especial no STJ, que não foi
admitido. Apresentou, então, agravo para que o próprio STJ decidisse sobre a
admissibilidade. Sustentou que “à época da compra e venda das embalagens ainda
não havia decisão transitada em julgado referente à não incidência o ICMS”,
sendo obrigada a emitir nota fiscal e destacar o imposto, de acordo com regra
do Código Tributário Nacional e do regulamento do ICMS.
Defendeu, ainda, que os créditos eram legítimos à época de
seu aproveitamento, de maneira que a fazenda estadual não poderia exigir o
estorno posterior, na forma do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do
REsp 772.842, julgado em 2009. A Freitag Bauermann também recorreu (recurso
especial adesivo), pleiteando os danos morais.
O ministro Luis Felipe Salomão, ao decidir o caso, lembrou
que a Súmula 156 do STJ estabelece a não incidência do ICMS na venda de
embalagens personalizadas. O relator recordou também que o STJ já concluiu pela
impossibilidade de o fisco estadual, em tais hipóteses, estornar os créditos do
ICMS e exigir os valores dos adquirentes das embalagens personalizadas — no
caso, da empresa Freitag Bauermann.
Assim, o ministro concluiu que o ato que efetivamente causou
prejuízo à empresa demandante foi o estorno do creditamento do ICMS e o
lançamento do tributo pelo fisco estadual. “A insurgência da empresa autora
deveria ter sido direcionada em face da fazenda do estado, fosse para impugnar
o estorno dos créditos, fosse para repetir o indébito, na via processual
própria”, afirmou.
O ministro Salomão disse, ainda, que não houve ato ilícito
por parte da Mercur, uma vez que a inclusão do ICMS na operação se deu de
acordo com norma tributária válida à época da transação. Com isso, o ministro
deu provimento ao recurso da Mercur para julgar improcedente a ação
indenizatória. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
AREsp 122928
Fonte: Consultor jurídico. 14.12.2012.
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