Durante a sessão plenária desta quarta-feira (10), os
ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entenderam, por maioria dos votos,
que o ICMS não pode incidir no fornecimento de água canalizada. O debate
ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 607056, cujo tema
constitucional teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da
Corte.
No RE, o Estado do Rio de Janeiro questiona decisão do
Tribunal de Justiça fluminense (TJ-RJ), favorável a um condomínio, que
determinou ser fornecimento de água potável serviço essencial, o que afasta a
cobrança de ICMS por parte das empresas concessionárias. O estado alegou que o
fornecimento de água encanada não seria serviço público essencial, sendo
conceituado como serviço impróprio, uma vez que pode ser suspenso pela
concessionária caso o usuário não efetive o pagamento da tarifa. Argumentava,
também, que a água canalizada é bem fungível e consumível, essencialmente
alienável, não se encontrando fora do comércio.
Julgamento
O Supremo deu início à análise da matéria em setembro de
2011, ocasião em que o relator, ministro Dias Toffoli, votou no sentido de
negar provimento ao recurso ao ressaltar que tal tributo não poderia incidir
pelo fato de o fornecimento de água encanada ser considerado serviço essencial
à população.
Na sessão de hoje (10), o ministro Luiz Fux apresentou
voto-vista e acompanhou o relator, ministro Dias Toffoli. O ministro Luiz Fux
lembrou que, segundo o relator, a ideologia constitucional é da universalização
do acesso a esses serviços essenciais e quando estes são passíveis de
incidência de ICMS a própria Constituição estabelece textualmente a possibilidade,
como ocorre com os transportes e a comunicação.
De acordo com o ministro Luiz Fux, “a água é um bem público
estadual ou federal e, logo, como bem público, na essência, não é uma
mercadoria”. “O que há na verdade é uma outorga de uso e não uma aquisição para
a venda”, salientou. Ainda segundo ele, a lei que dispõe sobre proteção de
recursos hídricos estabelece que o pagamento de tarifa de água – preço público
– decorre de uma preocupação com o racionamento.
O ministro ressaltou que a própria jurisprudência do Supremo
é exaustiva no sentido de considerar que efetivamente o fornecimento de água
canalizada não se refere a mercadoria, porquanto é preço público em razão da
prestação de um serviço essencial (Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs
567 e 2224). Portanto, negaram provimento ao recurso os ministros Dias Toffoli
(relator), Luiz Fux, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e
o presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa.
Divergência
O ministro Marco Aurélio abriu divergência e foi seguido
pelo ministro Ricardo Lewandowski. Eles votaram pelo provimento do RE ao
considerarem a água como mercadoria fornecida. “O fato de ter-se algo
indispensável à vida, descaracteriza o que fornecido como mercadoria? A meu ver
não”, concluiu o ministro Marco Aurélio.
Para o ministro Ricardo Lewandowski, “não se trata de água
in natura e não se trata de um simples transporte de algo que vem de fontes
naturais, mas é uma água tratada, a qual, não raro, é adicionado flúor e outros
produtos químicos”. “A água vem se tornando cada vez mais um bem escasso no
Brasil e no mundo e talvez a tributação seja uma forma de, pedagogicamente,
indicar um uso mais adequado desse importante bem”, completou.
Fonte:STF
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