O caso relatado na notícia envolve a tão comentada “guerra
fiscal”. O Fisco do Estado de São Paulo, nas operações interestaduais de
produtos vindo de estados que concedem benefícios fiscais, sob a afirmação que
este benefícios não foram aprovados pelo CONFAZ, e, consequentemente, são
inconstitucionais, glosa o crédito do remetente.
Porém assim o faz apenas baseado no convênio do Estado de origem
e notas fiscais das mercadorias importadas, não demonstrando qual foi o
montante do real de aproveitamento pelo contribuinte.
Dentro da Legislação dos Convênios, sempre há benefícios e
obrigações, as quais geram despesas e nem sempre permitem que o contribuinte
usufrua da totalidade do benefício, razão pela qual se faz necessária a prova
pericial, pois deve ser auferido o valor real do benefício.
Isso sem falarmos no fato de que se o Estado de São Paulo
não reconhece a Legislação do Convênio do Estado remetente, caberia a este, não
autuar o contribuinte, o qual agiu de acordo com a legislação vigente, e sim
promover uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, perante o STF, para
que o mesmo declarasse a lei inconstitucional.
Segue a reportagem.
O Tribunal de Justiça de São Paulo anulou decisão de
primeira instância que havia negado a um contribuinte o direito de produzir
prova pericial para demonstrar que o lançamento fiscal contra a empresa, uma
grande distribuidora de medicamentos de São Paulo que recebeu mercadoria de um
fornecedor de Goiás, foi praticado de forma deficiente. Ou seja, a fiscalização
paulista, ao ajuizar execuções fiscais pelo creditamento indevido de Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não provou que o remetente
goiano aproveitou de fato o benefício fiscal concedido em Goiás. O caso
envolvia um crédito tributário de mais de R$ 1,5 milhão.
"A mera presunção vai acarretar nulidade, pois existem
uma série de requisitos para que os benefícios fiscais sejam de fato
aproveitados, no caso, em Goiás, que não foram observados no lançamento
fiscal", afirma o advogado Tiago de Lima Almeida, do Celso Cordeiro de
Almeida e Silva Advogados e responsável pelo caso.
Para ele, a decisão do tribunal comandado pelo desembargador
Ivan Sartori é uma conquista importante. O especialista afirma que os
contribuintes têm preferido discutir apenas matérias de direito, tais como o
princípio da não-cumulatividade e separação dos poderes, aspectos importantes
e, para ele, diversas vezes procedentes.
"Mas é um erro lamentável reduzir as defesas jurídicas
somente a eles, sem se atentar para os fatos, para as circunstâncias do
lançamento tributário. Os contribuintes devem estar cada vez mais atentos à
discussão de fato, pois na Justiça um ato está fadado ao fracasso se não
demonstrar que o benefício foi usufruído", diz. "Se o contribuinte
conciliar as matérias de direito com as de fato, o êxito, como mostra a decisão
do TJ-SP, é quase certo", completa.
A 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal Paulista julgou
duas questões conjuntamente. A primeira discutia a legalidade do crédito, ou
seja, a matéria de direito. Para o TJ, no entanto, o Supremo Tribunal Federal
tem coibido firmemente a guerra fiscal e reconhecendo em reiteradas decisões a
inconstitucionalidade da concessão de incentivos, isenções e benefícios fiscais
de ICMS de forma unilateral pelos estados, sem a celebração de convênios no
Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), com autorização prévia de
todos os estados do País. "Inexistindo convênio entre o Estado de São
Paulo e o estado de origem, não se vislumbra a legalidade do
creditamento", diz a decisão.
A outra questão analisada, que trouxe também matéria de
fato, teve sucesso e, assim, o processo vai retornar à origem para a realização
de prova pericial. A desembargadora Luciana Almeida Prado Bresciani, relatora
da ação, afirmou que o contribuinte tem razão ao alegar que houve cerceamento
de defesa. "Aberto o prazo para manifestação quanto às provas que as
partes pretendiam produzir, a empresa requereu a realização de prova pericial,
por não ter sido demonstrado nos autos do processo administrativo que o
benefício fiscal foi realmente aproveitado, considerando a ausência das notas
fiscais do período autuado", diz em seu voto.
A magistrada afirma que, nos autos do processo, "não
constam as notas fiscais, mas apenas uma listagem com os respectivos números e
valores" e, portanto, é "imprescindível a inspeção dos documentos
contábeis para verificação do efetivo aproveitamento do benefício fiscal, razão
pela qual anulo a sentença".
O Decreto n. 46.674/2002, de São Paulo, afirma ser
necessário anexar documentos em quantidade suficiente para comprovar de forma
inequívoca a infração.
Tiago Almeida, que atuou nessa questão na ação, afirma que a
administração fiscal dos estados tem lançado os créditos tributários e feito os
atos preparatórios do lançamento tributário com desleixo, sem se preocuparem em
demonstrar e provar a ocorrências de pelo menos três fatos que são
imprescindíveis para a certeza e liquidez do crédito tributário.
São eles: que a empresa remetente da mercadoria realmente se
aproveitou do benefício fiscal supostamente ilegal e inconstitucional, que as
mercadorias indicadas nas notas fiscais que acobertam a operação discutida são
objeto de benefício fiscal e o valor do ICMS efetivamente pago pela empresa
beneficiária ao estado concessor do benefício fiscal.
"Sem a prova dos três fatos, as autoridades
administrativas responsáveis pelo lançamento tributário expõem ao total
fracasso os créditos tributários lançados, onde habilita o contribuinte, por
meio de perícia contábil, demonstrar faticamente os equívocos do lançamento
tributário", afirma Tiago Almeida.
Segundo o advogado, no contexto da guerra fiscal, os
contribuintes devem ficar atentos para a importância da verificação dos
requisitos para aproveitamento dos créditos. "Vale a pena discutir os atos
de preparação de lançamento, que devem demonstrar cabalmente que os requisitos
de fruição dos benefícios foram cumpridos. Não é a mera concessão do benefício
pelos estados que comprova a fruição dos contribuintes", destaca.
Fonte:DCI
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