É cabível a prescrição intercorrente, nas execuções fiscais,
a partir da Lei nº 11.051/2004, podendo o juiz decretá-la de ofício, desde que
intimada nos autos a Fazenda Pública.
As hipóteses de prescrição e decadência, em matéria
tributária, são da reserva absoluta de Lei Complementar, sendo que os dois
institutos não se confundem e não se sobrepõem. O prazo da prescrição inicia
com a ocorrência do fato gerador. Os institutos têm por escopo a paz social e
atende à proibição constitucional de instituir pena de caráter perpétuo,
conforme Hugo de Brito Machado[1] e não o locupletamento do devedor ou a
punição do credor em face da ocultação ou desaparecimento do primeiro:
“Aliás, mesmo a lei penal, lei ordinária federal posto que à
União compete legislar em matéria penal, não pode cominar a pena de
cancelamento da inscrição do contribuinte, pois estaria instituindo pena de
caráter perpétuo, que a Constituição proíbe, (CF/88, art. 5º, inciso XLVII,
alínea ‘‘b’’)”.
Art. 5º Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes
(Constituição Federal de 1988):
XLVII não haverá
penas:
b) de
caráter perpétuo;
Nada é para sempre e a Fazenda pública não pode perpetuar a exação
fiscal. Considerando a hipótese de exclusão do crédito tributário, de que trata
o artigo 111 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – CTN – Código
Tributário Nacional, se houver hipótese de decadência e pretensão jurídica de
caracterizá-la como prescrição, haverá ofensa à literalidade, na medida em que
há insolúvel distinção entre prescrição e decadência que reside na
possibilidade interruptiva ou suspensiva da primeira em relação à segunda,
portanto, atribuir-se tal efeito à decadência seria, sem propriedade,
atropelar-se a clássica dicotomização das letras jurídicas.
Aliás, as alegações de vícios no processo executivo independem da
oposição de embargos de devedor, mas, em casos excepcionais de vícios
apreciáveis de ofício pelo juiz podem ser arguidos por meio de exceção.
Execução Fiscal. Possibilidade de alegar a prescrição da
ação de execução nos próprios autos, independente de penhora ou de oferecimento
de embargos do devedor. Súmula nº 27 deste E – Tribunal de Alçada.
Crédito Tributário do ano de 1989, e despacho ordenatório da
citação datado de 13/9/95 – decurso de mais de cinco anos – § 2º do art. 8º c/c
art. 7º da Lei nº 6.830/1980. A inscrição da dívida ativa não interrompe a
prescrição. Interpretação do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980. Recursos
desprovidos.
(TACRJ – AC 6436/96 – (Reg. 3233-2) – 1ª C. – Rel. Juiz
Sidney Hartung – J. 10.09.1996) (Ementa 44806).
O interregno
de lapso temporal superior a cinco anos, contados da constituição do crédito tributário,
é induvidosamente causa de extinção do crédito tributário, pela via da
prescrição, a teor do disposto no art. 174, c/c art. 156, V, ambos do Código
Tributário Nacional. Há que se observar ainda que o inciso I, do artigo 174 do
Código Tributário Nacional foi alterado pela Lei Complementar nº 118, de 09 de
fevereiro de 2005, assim, nas Execuções Fiscais distribuídas até fevereiro de
2005, o prazo prescricional conta-se da citação e, posterior a esta data a
partir do despacho. Esta colocação é importante na medida em que no judiciário
brasileiro há muitas ações de execução suspensas em razão de parcelamento (art.
151, VI do CTN), que, no entanto, a Fazenda pública distribuiu às vésperas de
terem sido alcançadas pela prescrição, ou até, distribuídas com mais de cinco
anos do lançamento, o que é o caso de dívidas previdenciárias:
Art. 174 A ação
para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da
data de sua constituição definitiva.
Parágrafo único A prescrição se interrompe:
I
pela citação pessoal feita ao devedor;
I
pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
Art. 156 Extinguem
o crédito tributário:
...
V a
prescrição e a decadência;
Em entendimento no STJ –
Superior Tribunal de Justiça, somente após a vigência da Lei Complementar nº
118 de 09 de fevereiro de 2005, que alterou a redação do artigo 174, parágrafo
único, I, do CTN, o despacho de citação passou a constituir causa de
interrupção da prescrição. Antes da vigência da lei, “a citação pessoal feita
ao devedor” predominava como causa interruptiva da prescrição. O despacho
determinando a citação não tinha o efeito de interromper a prescrição, mas,
somente a citação pessoal do devedor:
Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental no Recurso
Especial. Execução Fiscal. Interrupção do Prazo Prescricional pelo Despacho do
Juiz que determina a citação. Art. 174 do CTN, alterado pela LC 118/2005.
Aplicação Imediata aos Processos em curso. Exceção aos Despachos proferidos
antes da vigência da Lei. Demora na citação. Inércia da Exequente. Prescrição
caracterizada. Impossibilidade de Reexame. Súmula 7/STJ.
1. Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS,
de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos
repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de
interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes
da antiga redação do artigo 174, parágrafo único, do CTN; todavia, a Lei
Complementar nº 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho
ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual,
aplica-se aos processos em curso. 2. O referido recurso repetitivo assentou que
a data da propositura pode ser anterior; entretanto, o despacho que ordena a
citação deve ser posterior à vigência da nova redação do art. 174, dada pela
Lei Complementar n. 118/2005, sob pena de retroação. 3. As instâncias
ordinárias assentaram que, nada obstante a ação ter sido distribuída em 2001,
os autos permaneceram paralisados no sistema eletrônico virtual por mais de
cinco anos, visto que a Procuradoria municipal somente os enviou em 15.12.2006.
Destarte, assentada essa premissa fática pelo Tribunal local, inviável sua
alteração em sede de recurso especial, portanto, é de rigor a incidência da
Súmula 7/STJ para decidir de forma contrária e concluir que tal paralisação não
se deu por desídia da Fazenda Pública. 4. A prescrição intercorrente é
concernente ao reinício da contagem do prazo após a ocorrência de uma causa de
interrupção. Na espécie, a sentença foi prolatada sem qualquer hipótese de
interrupção do prazo prescricional, ou seja, não se está a tratar de prescrição
intercorrente, mas, de prescrição anterior à citação do réu, nos moldes
preconizados no artigo 219 do Código de Processo Civil. 5. O Superior Tribunal
de Justiça, ao julgar o Resp 1.100.156/RJ, de relatoria do Ministro Teori
Albino Zavascki, publicado no DJe de 18/6/2009, submetido ao regime dos recurso
repetitivos, consolidou o entendimento de que o artigo 219, § 5º, do Código de
Processo Civil permite a decretação de ofício da prescrição antes da
propositura da ação, independentemente de intimação da Fazenda Pública. 6.
Agravo não provido
(STJ – Superior
Tribunal de Justiça – Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1074051/PE –
Primeira Turma – Relator: Ministro Benedito Gonçalves – 03/09/2009).
Com a vigência da Lei Complementar nº 118 de 09 de fevereiro de 2005 o
dispositivo “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”
passou a atribuir efeito interruptivo da prescrição. Por se tratar de norma
processual, aplica-se aos processos em curso, no entanto, há que se esclarecer
que assentado está que, a data da propositura pode ser anterior, no entanto, o
despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do
art. 174, dada pela Lei Complementar n. 118 de 09 de fevereiro de 2005, sob
pena de retroação em prejuízo ao contribuinte.
Com isso, surge uma nova polêmica em relação ao prazo prescricional; é
que o § 3º, do art. 2º da LEF - Lei de Execução Fiscal nº 6.830, de 22 de
setembro de 1980 dispõe sobre um período de carência de seis meses entre a
inscrição em dívida ativa e a Execução Fiscal, onde haveria a suspensão
prescricional:
Art. 2º Constitui
Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não
tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações
posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do
Distrito Federal.
§ 3º A
inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade,
será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e
suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até
a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
Evidentemente o disposto no § 3º do artigo
2º da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 somente se aplica aos créditos
não tributários da Fazenda pública, na medida em que a estes não se aplica a
regra prevista no art. 146, III, “b” da Carta Política de 1988, mas, decorrente
de relação de direito administrativo como, por exemplo, de imposição de multa
em exercício do poder de polícia onde, também, se aplica o prazo prescricional
de cinco anos:
Tributário. Agravo Regimental. Execução Fiscal. Prescrição.
Ausência de Citação. Não-Interrupção do Prazo Prescricional. Art. 174 do CTN.
Prevalência Sobre o Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980.
1. A suspensão do lapso prescricional de 180 (cento e
oitenta) dias prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830 somente é aplicável às
dívidas de natureza não tributária. Em hipóteses como a dos autos, em que se
trata de execução de crédito relativo a Imposto de Renda, a matéria é regulada
pelo art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. Agravo Regimental não provido
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no
Agravo de Instrumento - AGA nº 1054859 - Processo nº 200801196486 - Segunda
Turma - Relator: Ministro Herman Benjamin14/10/2008).
O STJ - Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o Código
Tributário Nacional, como lei complementar que é, prevalece em relação à Lei de
Execuções Fiscais. Não pode, portanto, lei ordinária estabelecer prazo
prescricional da execução fiscal previsto em lei complementar:
Art. 146 Cabe à lei
complementar:
(...)
III
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
(...)
b)
obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
O
entendimento do STJ – Superior Tribunal de Justiça em relação ao prazo para a
cobrança de créditos tributários, como de cinco anos, nos termos do artigo 174
do CTN, independente do disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 é
pacífico e já reconhecido em sede de Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional, conformeParecer PGFN/CRJ/CDA nº 1437/2008:
* a partir da
publicação da Súmula Vinculante nº 08/2008, cuja aplicação é obrigatória e
imediata, não se pode mais constituir e cobrar, administrativamente ou
judicialmente, as contribuições da Seguridade Social com fundamento nos artigos
45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, os quais foram considerados inconstitucionais;
* a partir dessa
publicação, os créditos tributários previdenciários submetem-se às normas de
decadência e prescrição do Código Tributário Nacional;
* o enunciado
sumular aplica-se também aos créditos já constituídos e pendentes de pagamento,
em fase administrativa ou judicial, os quais devem ser anulados de ofício,
independentemente de provocação do interessado, em decorrência do poder-dever
de autotutela da Administração;
* os créditos
previsto no CTN, poderão ser restituídos, compensados ou aproveitados, pois são
considerados recolhimentos indevidos;
* também devem ser
extintos, ex officio, os créditos submetidos a parcelamento, prescritos ou
decaídos, ainda não quitados, que extrapolem os prazos quinquenais
estabelecidos no CTN, considerando-se válidos os pagamentos das prestações
mensais feitos até 10/06/2008, devendo estes serem utilizados para amortização
da dívida parcelada, dentro da regra de amortização previdenciária.
Processual Civil. Matéria Submetida ao Regime dos Recursos
Repetitivos. Art. 543-C, CPC. REsp 1120295/SP. Tributário. Execução Fiscal.
Prescrição da Pretensão de o Fisco cobrar Judicialmente o Crédito Tributário.
Tributo sujeito a Lançamento por homologação. Crédito Tributário Constituído
por Ato de Formalização Praticado pelo Contribuinte (In Casu, Declaração de
Rendimentos). Pagamento do Tributo Declarado. Inocorrência. Termo Inicial.
Vencimento da Obrigação Tributária Declarada. Peculiaridade: Declaração de
Rendimentos que não prevê data Posterior de vencimento da Obrigação Principal,
uma vez já decorrido o Prazo para pagamento. Contagem do Prazo Prescricional a
partir da data da entrega da Declaração.
1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a
pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data
estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada
(mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento
por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de
declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal
(pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da
exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes
da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/
Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado
em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira,
julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005). 2. A
prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo
artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao
devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela LCP nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por
qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato
inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito
pelo devedor”.
3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita
à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco
exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário. 4. A entrega de
Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de
Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza
prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento
por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a
Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do
valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo
543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
22.10.2008, DJe 28.10.2008). 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou
na edição da Súmula 436/STJ, verbis:
“A entrega de
declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito
tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”
. 6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional
para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário
declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária
expressamente reconhecida. 7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários
atinentes a PIS (tributo sujeito a lançamento por homologação) de fevereiro/04;
e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 17.06.2004. 8. Agravo
regimental desprovido (STJ - Superior Tribunal de Justiça AgRg no Ag - Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento nº 1213774/SP - Processo nº 2009/0153236-4
- Primeira Turma - Relator: Ministro Luiz Fux - 12/02/2011).
Ora, admitir que a dívida tributária além do período de cinco anos
previsto no Código Tributário Nacional acrescido de outros cento e oitenta dias
da Lei de Execução Fiscal em suspensão, é admitir privilégio a quem já tem
vários no judiciário, como prazo em dobro e até em quádruplo, e afronta o
próprio STF – Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula Vinculante nº 8:
Sumula Vinculante nº 8: “São inconstitucionais o parágrafo
único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº
8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Razão não outra é a da Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça que
estabelece a entrega da declaração do contribuinte reconhecendo o débito, como
início da contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 do Código
Tributário Nacional. Assim, conforme o Ministro Luiz Fux no Agravo Regimental
do Agravo de Instrumento nº 1213774/SP., a entrega de Declaração de Débitos e
Créditos Tributários Federais – DCTF; ou, de Guia de Informação e Apuração do
ICMS – GIA; ou de qualquer declaração dessa natureza, dever instrumental
adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, é modo de
constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer
outra providência conducente à formalização do crédito tributário:
Súmula 436 do STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo
contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário,
dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.
O exercício de qualquer direito não é
eterno e o certifica o termo do latim “dormientibus non succurrit jus”, assim o
instituto da decadência se positiva ferindo o direito antes de seu uso, razão
do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830 privilegiar o crédito não tributário.
A prescrição alcança o andamento do direito, pressupondo o seu exercício
que, devido à imobilidade ou desinteresse do titular, torna o direito extinto
pelo tempo, razão pela qual, na decadência a Fazenda Pública ao dar ciência ao
sujeito passivo antes do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador,
antecipa para esta data o início do prazo decadencial do incido I do art. 173
do CTN. Por seu turno se o tributo é previsto como de lançamento por
homologação, a decadência se verifica decorridos cinco anos contados do fato
gerador, ou, da declaração do contribuinte reconhecendo o débito.
Finalmente tratamos da Prescrição Intercorrente. Suponhamos que a
Fazenda pública constituiu regularmente o crédito tributário, inscrevendo-o
inclusive em CDA – Certidão de Dívida Ativa. No período estabelecido em cinco
anos entre o lançamento e a data de prescrição, a Fazenda Pública ingressa com
Ação de Execução Fiscal.
O contribuinte é citado e ingressa com pedido administrativo de
parcelamento, espécie de moratória individual sub condicione, onde a Fazenda a
qualquer tempo, mediante ato administrativo apure irregularidade e determine
sua revogação. Note que o incido I do art. 151 do Código Tributário Nacional
determina a suspensão da prescrição no caso de moratória:
Art. 151
Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I A
moratória;
“O termo de confissão e parcelamento da dívida configura o
lançamento definitivo, pois nele se reúnem todos os elementos a que alude o
art. 147 do CTN, correndo o prazo prescricional do dia em que o devedor deixou
de pagar, no vencimento, uma das prestações”
(TRF4ª – Tribunal
Regional Federal da Quarta Região – Processo AC 90.04.15306-3/RS. – Segunda
Turma – Relatora Juíza Tânia Escobar – DJU 28/06/1995).
No entanto, descumprindo o “acordo” deveria a Fazenda Pública requerer a
continuidade da Ação de Execução Fiscal, no entanto, na maior parte das vezes
permanece inerte. Não há que se falar em intimação pessoal da Fazenda Pública
nestes casos de modo que aplicável somente as regras do Código de Processo
Civil, na medida em que a Fazenda é quem requere em juízo a suspensão da ação
em razão de parcelamento. “Intimação é o
ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que
faça ou deixe de fazer alguma coisa”, como ensina Humberto Theodoro Júnior:
“Quanto aos atos comuns do processo, isto é, dos atos que
compõem a tramitação ordinária do feito, a intimação deles aos advogados das
partes seguirá, quanto ao executado, as regras do Código de Processo Civil”
(Júnior, Humberto Theodoro – A Nova Lei de Execução Fiscal – LEUD – São Paulo –
1982).
Cabe à Fazenda Pública zelar pelo andamento regular da Ação de Execução
Fiscal, de modo a impedir a ocorrência da prescrição intercorrente. O exercício
do direito não é eterno: “dormientibus non succurrit jus”. Tendo ficado o feito
paralisado por mais de cinco anos impõe-se o reconhecimento da prescrição
intercorrente. Permitir à Fazenda Pública manter indefinidamente a relação
processual inócua é evidentemente conspirar contra os princípios gerais de
direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas.
Processual Civil. Execução Fiscal. Prescrição Intercorrente.
Oitiva da Fazenda Pública. Possibilidade após a Lei nº 11.051/2004.
Precedentes.
1. Configura-se a
prescrição intercorrente quando a execução fiscal suspensa, permanecer
paralisada por mais de cinco anos sem que a exeqüente promova qualquer
diligência para o prosseguimento do feito. 2. O mero despacho de citação do
executado, no regime anterior à LC n. 118/05, por si só, não tem o condão de
interromper a prescrição, porquanto o Código Tributário Nacional tem natureza
de lei complementar e, em virtude da hierarquia das leis, tem prevalência sobre
a Lei n. 6.830/80, não se aplicando, portanto, ao caso concreto. 3. Agravo
regimental não-provido
(STJ – Superior
Tribunal de Justiça – AGRESP 1080191 – Processo 200801699030 – Segunda Turma –
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – 25/11/2008).
Portanto, perfeitamente cabível a decretação da Prescrição
Intercorrente, nas Execuções fiscais, a partir da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro
de 2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei nº 6.830/80, podendo o juiz
decretar de ofício a prescrição, desde que intimada nos autos a Fazenda
Pública:
“Prescindível a intimação do credor da suspensão da execução
por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo,
decorrência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão e termo
inicial da prescrição”
(STJ – Superior
Tribunal de Justiça – REsp 983.155 – 2ª Turma – Relatora: Ministra Eliana
Calmon – julgado em 05/08/2008).
Paralisado o processo por mais de cinco anos sem
manifestação da Fazenda Pública, impõe-se o reconhecimento da prescrição.
Autor: Rinaldo Maciel de Freitas
Graduado em Filosofia pelo Instituto Agostiniano de
Filosofia. Membro da Sociedade Brasileira de Filosofia Analítica. Graduado em
Direito pela Faculdades Integradas do Oeste de Minas (FADOM). Membro da
Associação Paulista de Estudos Tributários (APET). Pós-Graduando em Direito
Público. Formação Extra Curricular: Ética/UEMG – Arbitragem/UFMG – Psicologia
Jurídica/UEMG – Classificação Fiscal de Produtos/Aduaneiras
Fonte: Apet
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