Na terça feira (25.09.2012), foi publicado, no Valor, no caderno “Legislação & Tributos”, a matéria, assinada por Bárbara Pombo, sobre o prazo que o contribuinte tem para pedir a restituição de tributo, sujeito ao lançamento por homologação (quando o contribuinte informa à administração o valor devido e procede ao pagamento do valor por ele apurado, e, após, aguarda a homologação da administração), pago a maior.
Tal discussão é antiga e se dá em torno da redação do artigo 3° da Lei Complementar 118/2005 (“para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.”), o qual estabeleceu o prazo de cinco anos para pedidos e restituição e compensação de tributos pagos a maior, em contra partida ao entendimento anterior de que o prazo seria de 10 anos, pois, entendia-se, que a Administração teria 5 (cinco) anos para homologar o pedido e o contribuinte 5 anos para reaver a quantia paga em valor superior.
Em que pese a Lei Complementar ter pacificado ser de 5 (cinco) anos o prazo prescricional para ações de repetição de indébito no caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação, contados do dia do pagamento indevido, não mais do dia da homologação tácita ou expressa por parte da Administração, abriu a discussão de qual seria o início da vigência da nova regra, razão pela qual, em outubro de 2011, o STF se manifestou no sentido de que prazo de cinco anos só vale a partir da data da entrada em vigor da lei complementar - 9 de junho de 2005(RECURSO ESPECIAL N° 566.621).
Diante do entendimento do STF, o qual foi dado sob égide da Repercussão Geral (art. 543-B do CPC), o STJ se viu compelido a mudar o seu entendimento, firmando-o no sentido de “Tanto o STF quanto o STJ entendem que, para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 09.06.2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Já para as ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5). (STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.266.127).
Segue a matéria do Valor.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) preferiu não rever sua última decisão a respeito do marco inicial da Lei Complementar nº 118, de 2005, que reduziu de dez para cinco anos o prazo para pedir a restituição de impostos pagos a mais pelos contribuintes. Depois de a Corte alterar sua jurisprudência sobre o assunto para se alinhar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), advogados – a partir de embargos de declaração – levantaram argumentos ousados para tentar fazer o STJ voltar atrás. Mas a tese, por ora, não prosperou.
Em um rápido julgamento, a maioria dos ministros da 1ª Seção entendeu que, como a decisão do Supremo teve repercussão geral, o STJ deveria segui-la. Além disso, afastaram a tese – formulada no recurso por três escritórios de advocacia – de que o Supremo, ao decidir pela inconstitucionalidade da retroatividade da lei complementar, não teria definido o marco inicial da norma. De acordo com o relator, Mauro Campbell, a maioria dos ministros do STF acompanhou o voto da ministra Ellen Gracie, relatora do caso.
Pela ementa do julgamento do STF, realizado em outubro de 2011, ficou definido que o prazo de cinco anos vale para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, data da entrada em vigor da lei complementar. Até então, o STJ entendia que o marco seria o pagamento indevido dos tributos. A interpretação era mais vantajosa para os contribuintes que ingressaram com ações depois de 9 de junho de 2005 para buscar recolhimentos feitos antes dessa data.
A alegação, levantada no recurso, foi de que o Supremo não teria limitado os efeitos da inconstitucionalidade com o quórum exigido. O artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999, prevê que o STF pode, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho foi o único ministro a aceitar a tese. Não houve oito votos dos ministros do Supremo no sentido de dizer que essa redução de prazo apanhava os prazos em fluência, disse durante o julgamento.
Um dos advogados que assinaram os embargos, Hernani Zanin Júnior, recorreu novamente da decisão no STJ. Segundo ele, a questão do marco temporal é secundária e não foi decidida em repercussão geral. Por isso, ela não pode produzir efeitos sobre o Judiciário como supõe o STJ, afirmou.
Para a advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga amp; Moreno Consultores e Advogados, há possibilidade ainda de se recorrer ao Supremo por meio de recurso extraordinário ou ação para rescindir parte da decisão da Corte sobre o marco temporal da norma.
Fonte: Valor- 25.09.2012.
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