Cabe à Fazenda Nacional alegar excesso na execução de título judicial, em momento próprio do processo, sob pena de preclusão. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que entende que excesso na execução não constitui questão de ordem pública, mas é matéria de defesa.
No primeiro grau, a União embargou a execução de sentença apontando várias irregularidades. Posteriormente, apresentou petição que alegava excesso na execução. A petição não foi conhecida pelo juízo sentenciante, que a julgou intempestiva, por tratar de matéria de defesa.
A União apelou para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que modificou o entendimento do primeiro grau. O TRF-1 considerou que os argumentos da União apontaram a possibilidade de excesso de execução.
A corte afirmou ser possível apreciar os fundamentos trazidos na petição, pois “o excesso de execução, em se tratando da Fazenda Pública, constitui questão de ordem pública”. De acordo com o tribunal, matéria de ordem pública, seja de direito material ou processual, não está sujeita à preclusão e pode ser examinada, até mesmo de ofício, pelo julgador.
O TRF-1 declarou ainda que o pedido da Fazenda, depois da inicial, representou “mero adendo de fundamentação, que o juízo deve analisar sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa”. Com essa argumentação, deu provimento à apelação da União.
Matéria de defesa
Após o entendimento do TRF-1, a empresa credora do título ingressou com recurso no STJ. O tribunal reformou o entendimento do TRF-1 e retomou a tese da sentença. Para os ministros da 2ª Turma, “a petição apresentada depois dos embargos à execução não pode ser conhecida, porque o suposto excesso de execução é típica matéria de defesa, e não de ordem pública, a qual deve ser alegada pelo executado”.
O ministro Humberto Martins, relator do recurso, citou diversos precedentes sobre o assunto, entre eles o Recurso Especial 1.196.342, de relatoria do ministro Castro Meira, para quem “a inexigibilidade parcial do título e o excesso de execução são típicas matérias de defesa, e não de ordem pública, que devem ser alegadas pelo executado ou pelo terceiro a quem aproveita”.
Impugnação genérica
A posição é compartilhada pelo ministro Marco Aurélio Bellizze, da 5ª Turma. Eleressalta que, ao opor os embargos por excesso de execução, “cabe ao devedor detalhar os pontos controvertidos, apresentando os valores e a memória de cálculos que entenda corretos, sendo insuficiente a mera impugnação genérica do valor”.
Com esse entendimento, a 2ª Turma decidiu que é ônus do executado provar, com a interposição de embargos, que a execução incorre em excesso, caso contrário, pode haver a caducidade do direito.
O relator também afirmou que não é cabível exceção de pré-executividade para discutir eventual excesso, já que esse incidente é utilizado em matéria de ordem pública, até mesmo porque “as questões reservadas à impugnação não seriam passíveis de conhecimento de ofício”, pois, de acordo com a turma, trata-se de matéria de defesa. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
AREsp 150.035
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2013.
RELAÇÃO COM O FISCO - STJ AFASTA EFEITO SUSPENSIVO DE EMBARGOS DE DEVEDOR
É sabido que a Lei de Execuções Fiscais, editada em 1980, há tempos demanda uma atualização, tanto que a jurisprudência, ao longo desses anos, vem interpretando-a, em que pese para, muitas vezes, ou quase sempre, prestigiar a Fazenda Pública.
Julgado no último dia 22 de maio de 2013 pelo regime de recursos repetitivos, sem maiores debates que o tema necessariamente demandava, o Recurso Especial 1.272.827/PE, relator o ministro Mauro Campbell Marques, representa mais um exemplo de como a jurisprudência tem sido pouco pródiga na proteção do contribuinte executado.
Não são poucos os exemplos na jurisprudência de decisões que, fundadas em uma premissa de que a execução se processa em favor do credor, acabam deixando o executado ainda mais fragilizado.
Cada vez mais a orientação sobre garantia em Execução Fiscal tem sido a de prestigiar o depósito em dinheiro, quando não, pura e simplesmente, desconsiderando qualquer outro tipo de prestação pelo executado, mesmo fiança bancária ou o salutar seguro-garantia. Basta a presunção de que a parte executada pode fazer o depósito em dinheiro para fazer ruir o rol do artigo 11 da LEF. O dinheiro se tornou, na prática, a única garantia viável aos olhos da Fazenda Pública.
Essa preocupação se agiganta quando se vê que a Fazenda Pública, diferentemente de credores comuns, tem poderes de constituir o seu título executivo e de promover a respectiva cobrança pela via executiva, tudo baseado no surrado dogma da supremacia do interesse público e da presunção de legitimidade dos atos administrativos.
Aliás, diante do que normalmente se vê, cabe indagar se essa presunção não deveria ser a de ilegitimidade dos atos administrativos, notadamente quando se está diante de interesses puramente arrecadatórios.
A iniciativa privada não pode conviver com o terrorismo fiscal e com o risco de, a qualquer momento, ter suas contas bloqueadas para garantia de créditos muitas vezes indevidos. Com exceções, é verdade, mas a regra é que o processo administrativo tributário, que deveria ser um fórum isento e imparcial para solução de contendas tributárias, tem se revelado uma pantomima, uma forjada representação de uma reavaliação da higidez do lançamento tributário.
Face a esse estado de coisas é que não há como ser aceito, sem críticas, o julgamento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.272.827/PE, pelo qual se entendeu, em regime de recurso repetitivo, que o artigo 739-A, parágrafo 1º, do CPC se aplica às Execuções Fiscais. A possibilidade de a execução prosseguir sem eficácia suspensiva sujeita a parte executada, por exemplo, a uma perversa alienação de bens, sem a certeza de que, ao fim do processo, vindo ela a ter êxito, se poderá retornar ao status quo ante.
A previsão de que o efeito suspensivo aos embargos fique à mercê de uma discricionariedade judicial, quase sempre insindicável em grau recursal, torna o processo executivo praticamente uma loteria, tudo a depender da avaliação de cada magistrado acerca do direito defendido nos Embargos. Já se parte, porque presente uma Execução Fiscal, de uma visão obtusa e tosca de que o executado não tem o direito que alega, novamente pelo preconceito da tal presunção de legitimidade do ato administrativo.
Interessante observar que a fundamentação do voto condutor do REsp. 1.272.827/PE vem construída em torno “de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973”. O problema dessa análise é a utilização de legislações editadas ao tempo de um Estado ditatorial, em que o ente público e seus governantes tudo podiam. Os cidadãos eram sujeitos de segunda classe, notadamente aqueles que se opunham ao regime. Os tempos que correm, contudo, são outros. O grave déficit das contas públicas não advém do inadimplemento fiscal, mas primordialmente dos descalabros administrativos e do desvio do dinheiro público.
Aliás, em que pese essa decisão tomada em recurso repetitivo tenha sido unânime, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em vezes passadas, entendeu em sentido diametralmente oposto, como exemplificam, entre outros, o AgRg no REsp 1.283.416/AL, relator o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, e o REsp 1.292.923/PR, relator o ministro Benedito Gonçalves.
A percepção que se tem, infelizmente, é de que falta ao Poder Judiciário a visão de que os executados não são algozes ou devedores contumazes. Não se pode banalizar a Execução Fiscal a ponto de se nivelar por baixo, permitindo que o processo respectivo seja tão perverso ao devedor.
Que se agilizem as Execuções Fiscais para que, ao fim e ao cabo, julgados improcedentes os Embargos, a garantia seja executada. O que não se pode é, no limiar da ação, já se alcançar um resultado drástico, como a execução pura e simples da garantia.
Espera-se, por fim, que o Poder Judiciário, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, mude de mentalidade, deixando de sacramentalizar a alegada e tão decantada primazia do crédito público.
Luiz Gustavo A. S. Bichara é advogado tributarista, sócio do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados e procurador tributário da OAB nacional.
Francisco Carlos Rosas Giardina é advogado no escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2013
JUSTIÇA TRIBUTÁRIA- A GRANDE INJUSTIÇA DOS PEQUENOS CRIMES FISCAIS
As nossas autoridades de todos os poderes e em todos os níveis estão praticando, sistematicamente, pequenos crimes contra os contribuintes, inviabilizando que alcancemos a desejada Justiça Tributária.
Embora relativamente pequenos, esses crimes representam perdas financeiras que muitas vezes atingem pessoas cujos orçamentos não oferecem grandes folgas para suportá-los.
Assim, o cidadão brasileiro vê-se na condição de vítima do sistema de governo que mantém e quando possível vai procurar uma forma de vingar-se.
Isso não é bom para a formação da nossa consciência nacional, na medida em que ninguém pode respeitar aquele que pratica verdadeiros furtos para arrecadar o que não lhe pertence.
Lamentavelmente, há pouco que se possa fazer em nossa defesa, a não ser denunciar tais atos ilícitos ou imorais, na esperança de que nossos representantes, os legisladores, procurem corrigir tais ocorrências. Vamos, aqui, mencionar alguns desses atos que se nos afiguram similares a crimes e que são praticados pelo poder público.
Protesto da divida ativa
A lei 12.767 de 28/12/2012 acrescentou o § único ao artigo 1º da lei 9.492/97, que passou a ter a seguinte redação:
“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas;”
Como é público e notório o protesto de título em cartório causa sérios prejuízos a qualquer pessoa, jurídica ou física, eis que entidades de controle de crédito ou empresas que vendem informações a esse respeito tornam públicos esses protestos, com base apenas nos seus registros.
Por outro lado, enquanto o suposto credor nada paga pelo protesto, aquele tido como devedor é obrigado a pagar, além da dívida apontada também as custas cartorárias. Veja-se que as CDAs já trazem inclusos os valores não só do principal, juros e correção, mas também do adicional que corresponde aos honorários da procuradoria, em regra de 20%.
Já se tornaram comuns, em muitos estados e municípios, o encaminhamento de cobranças a cartório de CDAs relativas a dívidas vencidas há mais de cinco anos, ou seja, de dívidas prescritas, na forma do artigo 174 do CTN. Tal providência caracteriza crime de excesso de exação, nos termos do artigo 316, parágrafo 1º do Código Penal, cuja pena é de reclusão de três a oito anos, ou seja, trata-se de crime inafiançável .
O servidor público que tem diante de si uma CDA relativa a tributo vencido há mais de cinco anos, deve decretar de oficio sua extinção ou, se para isso não for competente, representar à autoridade que o seja para adoção de tal providência.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o assunto, da segunte forma:
“Se a CDA comprova o inadimplemento do débito fiscal, gozando inclusive de presunção de certeza e lilquidez, não há sentido em admitir que ela seja levada a protesto, porque a finalidade deste, nos termos do art. 1º da Lei 9.492/1997 é a prova do inadimplemento e o decumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. A única forma de se cobrar dívida fiscal é por meio de execução fiscal e, para tanto, basta que a Fazenda Pública instrua a petição inicial executiva com a CDA. Assim, o protesto não se enquadra no procedimento legal previsto para a cobrança da dívida ativa.” (AgrRg no Rec. Esp. 1.277.348, relator ministro Cesar Asfor Rocha).
Embora a decisão seja anterior à lei 12.767, deixa clara a inutilidade do protesto e evidencia que tal modalidade de cobrança restringe ou limita as possibilidades de defesa do sujeito passivo diante da cobrança, a começar pelo prazo. Na execução, abrem-se cinco dias para indicar bens à penhora, enquanto no protesto o prazo é de apenas três dias para pagamento ou eventual sustação, medida que em muito dificulta o contribuinte.
Além de tudo, aquele que é vítima de cobrança prescrita, que assim está extinta,vê-se diante de um crédito fiscal inexistente e pode representar criminalmente contra o cobrador que está exigindo tributo indevido, encaminhando representação ao MP.
Retardamento de atos de ofício
Qualquer servidor público deve cumprir sua obrigação observando os princípios contidos no artigo 37 da CF. Aquele que demora alem do razoável para a prática de qualquer ato ignora os princípios da eficiência e da moralidade.
Nesse aspecto, aliás, registre-se a fragilildade das garantias dadas ao cidadão com relação à observância do parágrafo 3º desse artigo 37, quando diz que devem ser disciplinadas as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta a fim de viabilizar:
— reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
— o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5º, incisos X e XXXIII;
— a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
No âmbito do serviço púbico federal existe o Código de Ética do Servidor Público do Poder Executivo, que é contido no decreto 1.171/96, onde se ordena que:
“XIV - São deveres fundamentais do servidor público:
a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular;
b) exercer suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, pondo fim ou procurando prioritariamente resolver situações procrastinatórias, principalmente diante de filas ou de qualquer outra espécie de atraso na prestação dos serviços pelo setor em que exerça suas atribuições, com o fim de evitar dano moral ao usuário;
c) ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a melhor e a mais vantajosa para o bem comum;
d) jamais retardar qualquer prestação de contas, condição essencial da gestão dos bens, direitos e serviços da coletividade a seu cargo;
e) tratar cuidadosamente os usuários dos serviços aperfeiçoando o processo de comunicação e contato com o público;
f) ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que se materializam na adequada prestação dos serviços públicos.”
Já extrai cópias desse decreto e quando me dirijo a certas repartições federais levo-as comigo para ajuda-me em meu trabalho. Isso tem dado bons resultados.
Execuções fiscais prescritas
Os débitos fiscais objeto de CDAs encaminhadas a cartórios de protestos, pelo que já observamos, são os de pequeno valor, pois a vítima (ou contribuinte) acaba preferindo pagar a ter que se defender, já que isto implica pelo menos em custos com advogados. Além disso, a discussão através dos embargos pode demorar muito tempo, o que atrapalha seus negócios.
Durante algum tempo foi controvertida a discussão do débito fiscal sem que estivesse a dívida garantida por penhora. Tal questão já está pacificada pela jurisprudência, sendo possível que a dívida seja afastada mediante simples exceção de pré executividade, desde que a questão fática não dependa de maior dilação probatória.
A lei 11.280/2006 alterou o artigo 219 do CPC , afirmando em seu parágrafo 5º que o reconhecimento da prescrição deve ser feita de ofício pelo juíz. Temos visto que tal norma vem sendo aplicada a casos de execuções fiscais, por entender o judiciário que a norma do Código deve prevalecer ou pelo menos equiparar-se à da Lei 6.830, que é especial.
Assim, é necessário que os magistrados, em cumprimento à norma constitucional que garante a duração razoável do processo, adotem o critério de reconhecer de ofício a prescrição, sempre que ela esteja presente, sem maiores verificações que não sejam as decorrentes de singelo cálculo aritmético.
Atividades policiais desnecessárias
Ocorre com certa frequência a intimação de contribuintes para que forneçam livros e documentos fiscais a autoridades policiais, a pretexto de atendimento de denúncias anônimas sobre a prática de crimes de sonegação fiscal.
Na maioria dos casos tais denúncias são genéricas e sem qualquer identificação do denunciante. Já vimos desde uma carta entregue na delegacia em envelope sem postagem no correio até termo de denúncia onde o investigador diz que a pessoa compareceu, mas não desejou se identificar. Tratam-se, sem dúvida, de denúncias nulas.
Já mencionamos aqui as normas que impedem a nível estadual a denúncia anônima, contidas na Lei Complementar 939/2003, do estado de São Paulo, e as que no âmbito federal exigem a identificação do denunciante (Decreto 3.000/1999, artigo 908) .
Ocorre que chega-se a instaurar inquéritos com base nisso, ao arrepio da lei, exigindo o comparecimento dos acusados e a exibição ou fornecimento de documentos.
Todavia, ninguém é obrigado a autoincriminar-se. Trata-se da garantia constitucional de não ser obrigada qualquer pessoa a prestar declarações ou informações que representem autoincriminação. Decidiu o Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades que:
“Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenação” (STF, HC n. 84.517/SP, relator ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 19 de outubro de 2004).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região , no HC 2003.04.01.024851-2, também decidiu que: “A garantia contra a auto-incriminação prevista no inciso LXIII do artigo 5º da CF/88 se estende a qualquer indagação por autoridade pública, de cuja resposta possa advir a imputação da prática de crime pelo declarante.”
O professor Hugo de Brito Machado, em trabalho publicado no Jornal Síntese, também afirma que: “o contribuinte não tem o dever de prestar informações ao Fisco, que possam servir como prova do cometimento de crime contra a ordem tributária, ou qualquer outro. A não ser assim, ter-se-ia violado o princípio da isonomia, posto que aos autores de quaisquer crimes, por mais hediondos que sejam seus cometimentos, sempre é assegurado pela Constituição o direito ao silêncio, vale dizer, o direito de não se auto-incriminarem. O contribuinte não há de ser tratado diferentemente.”
O direito à não autoincriminação deve ser entendido como uma das garantias individuais que se fundamenta na presunção de inocência. Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. Cabe exclusivamente ao Fisco a prova de sonegação ou fraude, que não se presumem.
Por outro lado, não pode haver investigação policial para apurar crime de sonegação, se não houver lançamento fiscal em que se fundamente.
A fiscalização de tributos é ato privativo do auditor (ou agente) de tributos, seja em qual nível for. A polícia só pode ser acionada quando o trabalho do fiscal sofrer algum embaraço ou impedimento. Vejam-se, a respeito, os parágrafos 1º e 4º do artigo 144 da Constituição.
A Polícia Federal ou Civil que receba denúncia de sonegação deve, de imediato, encaminhá-la à autoridade fazendária. Qualquer ato de “fiscalização” que eventualmente a polícia fizer é, nos termos da lei, absolutamente nulo, pois só após o lançamento é que haverá, se for o caso, crime a ser investigado, podendo o contribuinte recolher o valor para extingui-lo.
Raul Haidar - jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2013.
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