É nula lei municipal que não estabelece hipóteses que justifiquem a contratação emergencial de mão de obra, pois fere o inciso IX do artigo 37 da Constituição, uma vez que a contratação em cargo público se dá, ordinariamente, por aprovação em concurso público. Logo, nulos são os contratos temporários originados dessa lei, já que não enquadram os trabalhadores como estatutários nem como celetistas, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Mesmo neste limbo jurídico, têm direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aqueles trabalhadores que receberam salário durante a prestação dos serviços, conforme o artigo 19-A, da Lei 8.036/1990.
Com base nesses fundamentos, a 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu embargos infringentes contra apelação que reconheceu como válida a Lei 1.252/1997, do município de Camboriú (SC), autuado por não recolher a contribuição de servidores temporários por cerca de oito anos. A decisão do colegiado, formado por sete desembargadores, no efeito prático, resgatou a sentença da 2ª Vara Federal de Itajaí (SC), que julgou improcedente a ação, movida pela municipalidade, que buscava a inexigibilidade da contribuição social.
‘‘O que se tem, aqui, é o fato da prestação de trabalho à margem da lei, caso em que o trabalhador faz jus, a título de indenização, por força do princípio jurídico da vedação do locupletamento sem causa, à contraprestação ajustada e aos depósitos do FGTS’’, registrou o voto minoritário do desembargador Rômulo Pizzolatti, acolhido pela 1ª Seção. O referido artigo 19-4, frisou Pizzolatti, já foi há muito reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho na sua Súmula 363, com a redação dada pela Resolução 121, de 2003.
O relator dos embargos infringentes, desembargador Joel Ilan Paciornik, afirmou que, na essência, a questão dos autos não diz respeito à natureza do vínculo, mas aos direitos fundamentais do respeito à dignidade humana e dos valores sociais do trabalho, consagrados pelo artigo 1º da Constituição. ‘‘A despeito da nulidade da contratação temporária entabulada pelo município, não podem ser negados direitos fundamentais a que todo trabalhador faz jus’’, disse no voto.
Ação de inexigibilidade
O município de Camboriú (SC) ajuizou ação ordinária na 2ª Vara Federal de Itajaí, buscando a declaração de inexigibilidade de débito referente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não recolhido de trabalhadores contratados temporariamente entre janeiro de 2002 e maio de 2010. A União constituiu o crédito — hoje, estimado em R$ 6 milhões — depois que os auditores do Ministério do Trabalho e Emprego constataram a falta de recolhimento da contribuição especial nesse período. Segundo o auto de infração, as contratações somaram 2.598 servidores temporários — entre médicos, professores e agentes de saúde, dentre outros.
O Executivo alegou na inicial que a Lei municipal 1.252, sancionada em 1997, estabelece a possibilidade de contratação de pessoal por tempo determinado, já que visa a execução de serviços prioritários, emergenciais e de excepcional interesse público. O artigo 1º, em seu parágrafo único, que autoriza o prefeito a fazer as contratações emergenciais, é bem explícito quanto à natureza do vínculo: ‘‘O vínculo laboral advindo da contratação que trata o caput deste artigo será administrativo, cujas condições serão estabelecidas no respectivo contrato’’.
A União, por sua vez, sustentou que a municipalidade não provou necessidade excepcional em contratar esses servidores. Ou seja, os mantém em seus quadros, em substituição aos efetivos, ocupando cargos e atividades típicas e permanentes da administração municipal. Tal procedimento, aliado à falta de concurso público, a seu ver, gera a nulidade das contratações, como preceitua o artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição. Por consequência, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho foi declarado nulo, quando mantido o direito ao salário, como prevê o artigo 19-A da Lei 8.036/1990.
Sentença improcedente
O juiz federal André Luís Charan observou, inicialmente, que a municipalidade não comprovou a regularidade das contratações temporárias, pois o número elevado de servidores indica uma distorção na política de pessoal da administração municipal. Por isso, destacou, o que importa é saber se o reconhecimento da nulidade dessas contratações altera a sua natureza jurídica de estatutária para o regime celetista, gerando, em consequência, o dever de recolhimento da contribuição.
Para Charam, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Especial 454409 AgR, em junho de 2005, já se manifestou no sentido de que a contratação de empregado pela administração, sem prévia aprovação em concurso público, é nula. Não gera, afora o dever de pagamento dos salários pelos dias trabalhados, quaisquer efeitos trabalhistas, dentre eles, o direito ao FGTS. A mesma corte, ao julgar o RE 573.202/AM, em agosto de 2008, entendeu que eventual nulidade da contratação temporária não tem o condão de alterar a natureza do vínculo de administrativo para trabalhista.
Para o ministro Ricardo Lewandowski, que relatou o matéria ‘‘a prorrogação do contrato nessas circunstâncias (...) pode até ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade (...), mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de cunho administrativo que se estabeleceu originalmente’’.
Contudo, em julgados recentes, frisou o magistrado, o STF passou a admitir a necessidade de recolher a contribuição se reconhecida a nulidade da contratação temporária. É o que registra a ementa do RE 596478, julgado em junho de 2012: ‘‘É constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário’’.
Assim, face à manifestação superior mais recente e para preservar a segurança jurídica, o titular da 2ª Vara Federal de Itajaí julgou improcedente a ação do município de Camboriú. Inconformado, este interpôs apelação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Recursos no TRF-4
Em decisão apertada, a 2ª Turma do TRF-4 deu provimento ao recurso. Para a maioria dos desembargadores, ainda que o município não tivesse observado os requisitos legais que autorizam as contratações temporárias, tal conduta não descaracteriza a natureza administrativa do vínculo estabelecido com aqueles servidores. Por essa razão, ficou afastada a obrigatoriedade do recolhimento das contribuições para o FGTS. O argumento lançado pela desembargadora Luciane Corrêa Münch, que puxou o voto vencedor, se baseou nas mesmas razões do ministro Ricardo Lewandowski, ao relatar o RE 573.202/AM.
Como não houve unanimidade, a União interpôs embargos infringentes na 1ª Seção da corte — formada pelos integrantes da 1ª e 2ª turmas —, a fim de uniformizar o entendimento a respeito do caso. Pediu a prevalência do voto minoritário, da lavra do desembargador Rômulo Pizzolatti, o que acabou sendo acatado na sessão do dia 29 de julho.
Fonte: Conjur
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