O Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou a decisão monocrática do julgamento do RE 1598005-SC na qual foi fixado o entendimento de que o não recolhimento de ICMS, ainda que declarado, é considerado crime.
Ao analisar o caso, o ministro e relator do caso, Rogério Schietti Cruz, entendeu que o fato configura crime, uma vez que o contribuinte se apropriação do valor do imposto que foi descontado de terceiro, ou seja, do consumidor ou substituto tributário.
Uma decisão inusitada do Superior Tribunal de Justiça – STJ tem deixado os empresários e comerciantes preocupados. Os ministros mudaram um posicionamento já consolidado e passaram a entender que o não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura crime de apropriação indébita tributária, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo em vez de recolhê-lo aos cofres públicos do Estado.
O caso é seguinte: o contribuinte de ICMS declara ao Fisco a ocorrência do fato gerador do imposto, efetua regularmente o lançamento, mas não paga o tributo na data estabelecida em lei. Como o custo do tributo pode ser embutido no preço da mercadoria, recebido o pagamento dessa mercadoria, o não recolhimento posterior do valor apurado configuraria a prática do crime.
No caso analisado pelo STJ, dois empresários deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS cobrado do adquirente que os seguia na cadeia de produção.
A defesa impetrou habeas corpus e queria trancar a ação penal sob o argumento de que a conduta dos empresários não era proibida expressamente por nenhum artigo de lei, que no jargão jurídico é chamada de conduta atípica.
O ministro Rogerio Schietti não concordou com a defesa e destacou os aspectos essenciais para a prática do crime: i) o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”; ii) para a configuração do crime, o autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, o que desconta ou cobra o tributo; iii) deve haver intenção de se apropriar do tributo devido, circunstância a ser provada em cada caso específico.
Para nós esse entendimento não seria o mais correto, pois a ocorrência da venda da mercadoria pelo comerciante cria uma obrigação de entregar dinheiro ao Fisco, diferente de dizer que a ocorrência da venda da mercadoria significa a imediata expropriação de parte do patrimônio do contribuinte para o fisco. Não há essa perda automática de parcela do dinheiro recebido pelo vendedor em favor do fisco. A venda de uma mercadoria apenas cria para o comerciante a obrigação de entregar ao Fisco uma quantia de dinheiro. Pode parecer sutil a diferença, mas juridicamente tem consequências diferentes os dois raciocínios.
Outro argumento muito comum dos advogados é o de que se o contribuinte ainda está discutindo o débito nos órgãos administrativos, não poderia existir nenhum tipo de responsabilização penal até finalizar esse processo.
De todo modo, os ministros entenderam que a ação penal deve prosseguir contra os empresários para apurar se realmente tiveram a intenção de praticar o crime ao não recolher o ICMS na data estabelecida em lei.
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